Verluste aus der Beteiligung als stiller Gesellschafter an einem gewerblichen Unternehmen werden als Verluste aus Gewerbebetrieb steuerlich anerkannt, wenn es sich um eine atypische stille Gesellschaft handelt, bei der der Teilhaber neben dem Geschäftsinhaber als Mitunternehmer tätig ist. Dazu muss der Teilhaber Mitunternehmerrisiko tragen und Mitunternehmerinitiative ausüben können. Kann er dies nicht, handelt es sich um eine typische stille Beteiligung, bei der er nur Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt.
In einem vom Finanzgericht München entschiedenen Fall hatte sich eine Investorin in 2000 an einer AG mit 25.000 Euro beteiligt. In 2001 war die AG insolvent. Die Investorin versuchte, den Verlust als Verlust aus einem in Mitunternehmerschaft betriebenen Gewerbebetrieb steuerlich geltend zu machen. Das Finanzamt erkannte den Verlust nicht an, da es vom Vorliegen einer typischen stillen Gesellschaft ausging, bei der der Verlust nur dem nichtsteuerbaren Privatbereich zuzuordnen ist.
Das Finanzgericht entschied im Sinne des Finanzamtes. Die Abgrenzung zwischen stiller und atypisch stiller Gesellschaft sei mittels einer Gesamtbetrachtung und Würdigung der Einzelumstände zu treffen. Es stellte fest, dass sie ein Mitunternehmerrisiko getragen hat. Nach dem Gesellschaftsvertrag war sie an Gewinn und stillen Reserven beteiligt und nahm auch begrenzt auf die Höhe ihrer Einlage am Verlust teil. Sie konnte aber keine Mitunternehmerinitiative entfalten. Die Verwaltung ihres Geschäftsanteils nebst allen sich daraus ergebenden Rechten hatte sie auf die AG übertragen und so für die Dauer der Gesellschaft jegliche Kontrollmöglichkeiten aus der Hand gegeben. Hier waren sogar die Kontrollmöglichkeiten ausgeschlossen worden, die nach dem Gesetz stillen Gesellschaftern zustehen.